La genesi del diritto commerciale

"Il diritto commerciale deve sempre corrispondere alle mutevoli esigenze della società" - Benvenuto Stracca

Oggi noi siamo abituati a parlare di diritto commerciale per riferirci a quell'insieme di regole di un ordinamento giuridico atte a regolamentare l'impresa (fulcro della attività economica in ogni parte del mondo) e tutto ciò che serve al suo funzionamento (istituti, soggetti rilevanti e procedure). All'interno del genus diritto commerciale siamo soliti distinguere una schiera di sottosistemi normativi specifici la cui regolamentazione eccezionale è pensata, per lo più, con riguardo al settore economico di riferimento. Abbiamo così il diritto societario, quello assicurativo, le regole poste per le aziende agricole nonché quelle pensate per le banche, le norme che si occupano dell'artigianato e della piccola media impresa e così via.

Tutti questi sono "contenuti" del "contenente" diritto commerciale che siamo soliti immaginare come un autonomo ramo dell'ordinamento giuridico (anche se in molte definizioni si trovi ancora scritto che esso è piuttosto un ramo, una branca del diritto privato).

Bisogna sottolineare però come questa concezione non esista da sempre ed, anzi, come essa si sia formata progressivamente nel corso della storia.

Marco Fortis parla a Novara: competitività delle imprese italiane nel contesto europeo

Oggi vogliamo dare spazio ad un interessante evento che si è svolto lo scorso mese a Novara. Sebbene non sia completamente un tema del “mondo giuridico”, quanto piuttosto di quello economico, presenta da un lato evidenti punti di connessione con le materie che trattiamo di solito e dall'altro interessanti punti di vista su argomenti di attualità, spesso affrontati in modo fuorviante dai giornali e dagli altri mezzi di informazione. Noi potremo darne solo una generale overview fornendovi però gli spunti per, eventualmente, approfondire gli argomenti se vi interessano.

Lo scorso 14 Giugno si è svolta, come oramai da tradizione, l'undicesima giornata dell'economia organizzata e sponsorizzata della Camera di Commercio di Novara che, quest'anno, ha avuto come ospite, autore dell’ intervento principale, il prof. Marco Fortis docente del corso “Politiche europee ed internazionali” presso la facoltà di Scienze Politiche dell'Università Cattolica del Sacro Cuore a Milano nonché vicepresidente della fondazione Edison. Questa ultima è una importante istituzione, fondata e promossa da Edison s.p.a. (multinazionale italiana che da oltre 130 anni opera nel campo delle energie), che ha uno scopo ben preciso: quello di “rendere stabile, approfondire e ampliare il dialogo con il mondo dei sistemi locali, distretti industriali e le piccole medie imprese (PMI) in Italia”, favorendone “lo studio approfondito attraverso la pubblicazione di volumi” e stimolando il “dialogo con il mondo degli studiosi dell'argomento”. Ecco perché trattasi di persona assolutamente preparata a parlare non solo di temi generali di economia (che sono affrontati nella prima parte del suo intervento) ma altresì di realtà locali, quale è quella dell'industria novarese, trattata nella seconda metà dell'incontro. Quest'ultima è stata il fulcro dell'incontro, avente, come si può intuire, dimensione più che altro locale.

Noi ci concentreremo per lo più sulla parte iniziale la quale affronta temi di enorme attualità come, tra gli altri, la crisi delle imprese e delle esportazioni in Italia e in Europa e le sue principali cause, il reale rapporto dell'economia italiana con quella di altri Paesi europei (principalmente la Germania), il ruolo, non sempre benevolo, dell'Europa nelle scelte di politica economica nei Paesi UE e il "peso" che la presenza di un elevato debito pubblico esercita su chi adotta in concreto queste scelte.

La modernità nel giudizio di Salomone

"Un giorno andarono dal re due prostitute e si presentarono innanzi a lui..." 

Bibbia, Libro dei Re,3,16

Nel mondo degli avvocati frequentemente si usa la perifrasi “giudizio salomonico” per indicare una soluzione della lite che comporta una divisione dell'oggetto della contesa in due parti uguali. Come dire “dividiamo a metà e non se ne parli più”. 

In realtà se, da un lato, questo modo di dire è dal punto di vista storico corrispondente ad un famoso episodio biblico (il giudizio di Salomone appunto), dall'altro, tale corrispondenza è solo apparente poiché, come vedremo, in quella situazione nulla venne diviso a metà.

L'episodio a cui ci riferiamo è contenuto nel primo Libro dei Re nell'Antico Testamento e racconta di quando il re Salomone, chiamato a risolvere una complicata controversia, si destreggiò abilmente riuscendo a rendere una sentenza ricordata dai posteri come esempio di vera giustizia, quasi di “ispirazione divina”.  

Una famosissima giuria cinematografica

Abbiamo parlato in un recente post della giuria popolare spiegando cosa sia e quali siano i pregi nonché i difetti di questo istituto tipico dei paesi anglosassoni e, nel tempo, importato anche da noi anche se in forme diverse da quella tipica. Abbiamo ricordato come spesso, in famosi film americani che narrano di processi,  i giurati siano destinatari di accalorate ed emozionanti arringhe degli avvocati della difesa al fine di indirizzare la decisione della lite a favore del proprio cliente. 

Diversamente vorrei parlare oggi di un bellissimo film del 1957 che parla sì di giuria ma è interamente incentrato sull'attività dei giurati riuniti in camera di consiglio. 
Il titolo originale del film, diretto da Sidney Lumet, è "12 angry man" che è stato tradotto in italiano con "La parola ai giurati".

L'antefatto iniziale è molto breve. Si intuisce che è stato svolto un processo perché nella prima (ed unica scena del film ambientata fuori dalla camera di consiglio) un giudice avverte i giurati che possono ritirarsi per decidere avendo sentito tutte le testimonianze ed assistito ad ogni fase processuale. Li invita inoltre a ponderare con cura la decisione perché, nel caso che emettano un verdetto di colpevolezza per l'accusa di parricidio, la pena per l'imputato, un giovane italiano, sarà quella capitale. 

Il federalismo medievale antenato delle moderne costituzioni federali

 "Che dovunque può essere litigio, ivi debbe essere iudicio" - Dante Alighieri

Questa è una delle frasi più celebri del De Monarchia, famosissimo saggio politico di Dante Alighieri, che vi riportiamo per accennare ad alcune sue idee imperiture. L'opera fu composta, si presume, intorno al 1312-1313, periodo di grande fervore all'interno della geopolitica italiana per la nascita dei comuni, nuove istituzioni costituzionali, simbolo di ideali di democrazia e di libertà. Una regola consuetudinaria prevedeva, infatti, che dopo aver abitato un anno e un giorno all'interno della città si diventava liberi (perciò si dice ancora oggi che "l'aria di città rende liberi"). Di sicuro si trattava di una norma di grande stimolo all'inurbamento ma, al contempo, di una innovazione di non poco conto rispetto al precedente passato, in cui la schiavitù non era sicuramente poco diffusa (lo rimaneva nel contado). 

Il periodo del Basso Medioevo, all'incirca dall'XI al XV secolo, fu infatti testimone di importanti passaggi storici sia dal punto di vista culturale, politico, giuridico che sociale. In quei secoli videro la nascita le prime università e contemporaneamente la nuova scienza del diritto, si affermò l'autonomia dello studio e della ricerca, vennero pensate importanti teorie politico-costituzionali e presero forma innovative istituzioni "federali". 

Il braccialetto elettronico: moderna cella virtuale o flop?

Il fenomeno del sovraffollamento delle carceri è a tutti noto sia per la gravità del tema dal punto di vista sociale - basti pensare alle condanne che l'Italia ha ricevuto dall'Europa per una palese violazione dei diritti umani - sia per l'incapacità, dal punto di vista politico e giuridico di porvi, un rimedio. Tra gli strumenti giuridici adatti a ridurre questa piaga vi sono i seguenti:

- la depenalizzazione, ossia la trasformazione di un illecito penale (reato) in illecito amministrativo o civile, puniti solo con una sanzione pecuniaria;

- la previsione di pene non carcerarie, quali ad esempio gli arresti domiciliari e il lavoro sostitutivo in un maggior numero di ipotesi;

- alcune cause di estinzione del reato e della pena quali ad esempio l'amnistia, la sospensione condizionale, l'indulto, la grazia, la liberazione condizionale, la riabilitazione.
La previsione di ognuno di questi istituti permette ai giudici, chiamati ad applicare la pena nel caso concreto, sia di "mandare" meno colpevoli in carcere (con opportune e adeguate sanzioni alternative) sia di far uscire di carcere chi già vi è stato mandato. Il bilanciamento di interessi è di primaria rilevanza in questi casi, da una parte la richiesta di condanna e di pena, da parte della collettività, per chi si è macchiato di un reato, dall'altra la necessità e l'urgenza di diminuire la densità abitativa delle carceri.

Ma l'argomento su cui vogliamo concentrare la nostra attenzione è un altro, ben più specifico, e riguarda lo strumento del braccialetto elettronico. 

La giuria popolare nel processo

Nei film americani che raccontano storie di processi, penali soprattutto, la scena più toccante ed emozionante è spesso quella dell'accalorata e concitata arringa finale condotta dagli avvocati che invocano, parlando direttamente ai giurati, un verdetto di innocenza nei confronti dell'imputato, loro cliente. Tali episodi che da anni entrano nelle nostre case grazie alla produzione cinematografica hollywoodiana ed ai quali siamo familiarmente abituati potrebbero far pensare che quello sia il modo tipico di procedere in qualunque aula di tribunale, in realtà chiunque si presentasse in una delle nostre aule di giustizia scoprirebbe di non potere assistere a nulla di simile. La giuria, intesa come gruppo di persone (di solito dodici) che siedono in aula ed assistono a tutte le varie fasi del processo al fine di assolvere, al termine di questo, un compito decisorio in merito alla sussistenza o meno del fatto contestato, da noi non esiste. Essa nacque negli ordinamenti di common law (UK e, poi, US) ma non se ne ritrova traccia (almeno nel principio) in quelli di derivazione romanistica, cosiddetti ordinamenti di civil law.

I diversi volti delle azioni di s.p.a.

Nelle società per azioni la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Ma che cosa è un'azione e che valore ha? Essa è semplicemente una frazione o una percentuale del capitale sociale, standardizzata, indivisibile e oggettivizzata che serve per delineare i diritti spettanti al socio, in merito appunto alla partecipazione nella sua società. 

Partendo dall'inizio, possiamo dire che si ha una società, secondo il nostro codice civile, quando due o più persone decidono di conferire beni (denaro, beni in natura, crediti) "per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili" (art. 2247 cod. civ.). L'insieme dei conferimenti effettuati per la costituzione della società rappresenta il capitale sociale della stessa, ciò non toglie la possibilità di futuri eventuali aumenti di capitale. Dividendo quest'ultimo per il numero di azioni che la società ha deciso di emettere si ottiene il valore nominale (numerico di un'azione), ad esempio se il capitale sociale è di € 200.000 e la società ha emesso 100.000 azioni, il valore nominale per ogni azione è pari a 2 euro. Si può anche non indicare il valore nominale sull'azione ed allora in questo caso la partecipazione del socio si misura in proporzione, contando quante azioni possiede in relazione a tutte le azioni emesse dalla società, ad esempio se la società ha emesso azioni per € 200.000 e si possiede il 20% di dette azioni (senza specificare il valore nominale).

La teoria della prova indiziaria nella fiaba di Cenerentola

Cosa può avere in comune la fiaba di Cenerentola con il diritto processuale civile? 

La risposta sembrerebbe piuttosto ovvia: niente! In realtà, ed è ciò che cercheremo di raccontarvi qui di seguito, in quella favola si trova un solidissimo esempio sull'uso della prova indiziaria nei processi civilistici.

Tutti ci ricordiamo la storia di Cenerentola ragazza umile e bellissima che vive in balia delle malvagità della sua matrigna e delle ingiustizie delle sorellastre molto più brutte e stupide di lei. La bella sfortunata si ritrova, dopo aver conquistato il cuore del principe del regno, a sposarlo divenendo, in un lieto fine, principessa. La versione più celebre della fiaba è sicuramente quella animata da Walt Disney nel secolo scorso, ma già dal 1600 se ne ritrovano, nelle più famose raccolte di favole per bambini, versioni letterarie pregevoli (un esempio classico è quella scritta da Charles Perrault).

Fingere di essere un altro via email, in chat o su facebook è reato?

Forse non tutti sanno che molte condotte quotidianamente poste in essere in rete integrano in realtà la fattispecie di un reato del nostro codice penale. Al giorno d'oggi è molta la confusione che viene creata in ambito socio giuridico, spesso si qualificano delle condotte totalmente lecite come reati (si pensi all'omosessualità) e al contrario si "depenalizzano" molte azioni che sono invece illeciti penali o amministrativi descrivendoli come banali sgarri, errori o furberie (si pensi all'evasione fiscale). In questo articolo vi proponiamo una chiarificazione giuridica riguardo ad un reato in particolare, in nome di una conoscenza corretta dell'ordinamento giuridico, a cui dobbiamo sempre far riferimento per indirizzare il nostro agire. 

Un caso realmente successo: Tizio creava un account di posta elettronica con il nome di una ignara signorina, Caia. Conseguentemente, gli utenti con cui corrispondeva sotto il falso nome di Caia, credevano erroneamente di interloquire proprio con quest’ultima. A causa di tale condotta posta in essere dall’imputato, la vera Caia riceveva telefonate erotiche, ovvero veniva contattata al fine di fissare appuntamenti a finalità sessuale. Il tutto, ovviamente, nella assoluta incredulità della ragazza, la quale – quantomeno in un primo momento – non riusciva a darsi una spiegazione plausibile di tale fenomeno.

A jurist who deals with Law and Literature

In this post we want to introduce you today to some informations about an important American jurist, who recently has published a very interesting article that we will discuss afterwards. This person is Timothy Sandefur, a principal attorney at the Pacific Legal Foundation. The PLF is the first and oldest conservative public interest law firm in the United States and was established for the purpose of defending and promoting individual and economic freedom throughout proceedings before courts.

To that end, PLF attorneys litigate and participate in administrative proceedings with the goal of supporting free enterprise, private property rights, reasonable environmental regulations and the principle of limited government. PLF is a non-profit organization and thus it does not charge for legal services, but instead provides representation in cases which raise important policy issues that go beyond the narrow interest of the parties before the court. Timothy Sandefur heads the Foundation's economic liberty project, which protects entrepreneurs against intrusive government regulations. 

Crisi, reati e circoli viziosi

Nel passato più remoto si pensava che a delinquere fossero solo i non abbienti, che i reati contro il patrimonio fossero commessi solo da chi fosse indigente e era diffuso il modo di dire "più poveri, più crimini". Successivamente, una volta compresa la dinamica e l'incisività dei c.d. reati dei colletti bianchi, si è capito che a delinquere è l'uomo in generale e non un suo stato (la povertà). In realtà quella credenza in tempi di crisi riacquista veridicità e necessita di una reinterpretazione e spiegazione, ciò che ci apprestiamo appunto a fare. 

Il legame tra crisi economica e criminalità non è certamente una novità per gli scienziati sociali e nemmeno per gli economisti. Molti sono gli studi effettuati e le prove empiriche trovate a sostengo di questo nesso causa-effetto che da ciclicamente affligge, con percentuali più o meno elevate, tutte le società. E' risaputo infatti che la riduzione delle opportunità nel mercato del lavoro rende relativamente più vantaggioso il perseguimento di attività criminose. Riassumendo i risultati di recenti studi, due solo le modalità con cui questo fenomeno di stretta causalità si verifica. 

L'incendio del Reichstag punito in violazione del principio di irretrattività della pena

Se apriamo un qualunque manuale di diritto penale siamo certi di trovarvi all'inizio, dopo la menzione delle fonti, l'elencazione dei principi che governano questa materia e che, probabilmente ancora più rispetto ad altre, sono da ritenersi fondamentali. Il diritto penale riguarda infatti la sorte di diritti personalissimi delle persone ed è storicamente stato troppo spesso un meccanismo discrezionalmente posto al servizio delle autorità piuttosto che una fonte di affermazione della volontà sociale.

I principi che si sono venuti elaborando alle spalle di numerose applicazioni irrazionali delle norme penali, sostanziali e processuali, forniscono oggi, a tutti i cittadini (non solo ai ricchi), una cupola di protezione verso uno "Stato di polizia", verso amministrazioni autoritarie o magistrati arbitrari. Oggi noi abbiamo acquisito mentalmente tali norme di garanzia tant'è che problemi riguardo ad una loro violazione si pongono di solito in ambiti piuttosto tecnici. Ma non dobbiamo eccessivamente dare per scontato ciò che non è "naturalisticamente" indispensabile al funzionamento di una societas giuridica (primordiale). Ecco perché continuiamo a studiare i principi, necessariamente presenti in una civiltà evoluta, e le loro fonti.

Proprio di uno di questi, in particolare del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, vorrei parlare brevemente e, in aggiunta, portare, a riprova dello sforzo continuo necessario per non perdere la funzionalità, un esempio di una sua famosa violazione storica.

La necessaria separazione dei ruoli nel processo

"Non può un uomo tenere il posto di due" - Alfonso X il Saggio re di Castiglia

Se caliamo questo pensiero nel processo moderno la sua attuazione ci appare come pacifica: ogni soggetto che entra e partecipa al processo ha uno specifico ruolo e solo quello. Così il giudice, il pubblico ministero, gli avvocati, le parti, i testimoni sono come attori che recitano in uno spettacolo teatrale ma senza potersi scambiare il personaggio, ognuno deve fornire il proprio particolare contributo per la realizzazione dell'opera.

Questa conclusione che è affermata dalla dottrina processualista da lungo tempo è resa necessaria da una molteplicità di motivi più o meno importanti che dimostrano come un processo senza ruoli sia, di per sé, una aberrazione giuridica, una serie di atti che non può aspirare a produrre un risultato idoneo al suo scopo. Un esempio paradigmatico si ritrova nella storia: quando, fino all'inizio 1800, la prova nel processo penale europeo era ottenibile attraverso la tortura si generava una enorme sovrapposizione di ruoli processuali poiché l'imputato (ossi colui del quale bisognava giudicare l'innocenza o la colpevolezza) diveniva, grazie alla prova estorta tramite il supplizio, un testimone e non uno qualsiasi: egli fungeva da primo testimone contro se stesso anche se, la maggior parte delle volte, la confessione era data per la disperata speranza che cessassero i tormenti. La morte era vista come una liberazione rispetto al prolungarsi della tortura e, perciò, si confessava spesso il falso contro se stesso.

La storia del carcere tra passato, presente e futuro

Il carcere è il simbolo del nostro sistema penale ed il perno attorno al quale ruota ancora oggi tutto l'apparato delle sanzioni criminali. Indubbiamente la pena detentiva è, a giorni nostri, un istituto che viene applicato meno frequentemente che in passato (cresce infatti statisticamente l'applicazione delle pene pecuniarie e delle altre misure alternative o sostitutive alla detenzione) e con modalità meno severe. Questa diversificazione delle pene, frutto del crescere della civiltà in ogni paese, è puntualmente accompagnata da una evoluzione giuridica in senso ampliativo delle garanzie dei cittadini di fronte al potere punitivo dello Stato.

Nel nostro ordinamento un fondamentale passo in questo senso si è avuto con l'introduzione della Carta Costituzionale nel 1948 il cui articolo 27 terzo comma sancisce che:

"Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato."

Si comprende così l'incompatibilità stessa della detenzione con l'obbiettivo di "rieducare" il condannato con lo scopo di reinserirlo nella società una volta scontata la sua pena.

Una legge contro l'anoressia nella moda

A volte la legge "constata" semplicemente ciò che la prassi, il comportamento diffuso fra i protagonisti di un certo settore ha già acquisito. Altre volte invece  vi aggiunge qualcosa o concretizza le idee portate avanti da un troppo poco numeroso gruppo di soggetti per potersi già chiamare "consuetudine". E' questa seconda operazione che consente di innovare dal "centro" imponendo agli operatori regole che essi non hanno già fatto totalmente proprie o che tentano di praticare ma in modo incostante. Certamente la scelta di una legge che impone non è la preferibile ma a volte si rivela efficace. Abbiamo già in passato espresso la nostra convinzione sull'utilità di introdurre, ad esempio, le c.d. quote-rosa in alcuni settori di occupazione tradizionalmente maschile e lo abbiamo sostenuto sulla base di questa semplice considerazione: è vero che si giunge ad un risultato (la presenza femminile) imposto, ma è un risultato che si sarebbe dovuto probabilmente per maggior tempo attendere in assenza di tali imposizioni. Dal momento in cui sarà realizzato, per obblighi di legge, c' da sperare che, col tempo, entri nella coscienza comune (degli uomini, ma soprattutto delle donne) e le norme impositive potranno essere abbandonate (poiché ne sarà venuta meno la utilità).

Più o meno lo stesso meccanismo si è recentemente verificato con una iniziativa legislativa molto innovativa che è stata votata in Israele, della quale vorrei rendere conto nelle prossime righe.